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马某等贩卖运输毒品一案死刑复核律师意见

来源:徐州新沂著名刑事辩护律师 网址:http://xxxs.viplaw.cn/ 时间:2015-06-08 14:06:30

  马某某等贩卖运输毒品一案死刑复核律师意见

  --云南大韬律师事务所 朱素明律师

  尊敬的合议庭:

  云南大韬律师事务所接受被告人姐姐的委托,指派我作为贩卖运输毒品一案被告人马某某的死刑复核期间的律师,现提出如下意见,供合议庭参考:

  本律师认为,二审判决认定事实不清,证据不足,审判程序违法,对被告人马某某量刑过重,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。具体理由如下:

  一、认定马某某贩卖运输2130克甲基苯丙胺的证据不足,存在如下问题:

  1. 认定15912537779这个手机号码持有人作为上家缺乏必要的证据,现有证据不能证实15912537779这个手机号码即为上家的手机号码,自然也就不能以马某某与该号码进行通话来认定马某某参与了贩卖、运输毒品。

  2.保密卷宗的所谓“技侦材料”,属于传来证据,表述内容过于简单,尤其是未经法庭出示,未进行法庭质证,无法进行真伪判断,根据刑事诉讼法的规定,不能作为定案的证据。

  3.认定被告人马某某指使白*永、白*龙贩卖运输毒品的证据不足。

  首先,根据二审庭审查明的事实,马某某在2008年11月6日11点至15点期间,正在距昆明50公里的嵩明县参加驾驶证的考试,根本不在昆明,不可能对白*琼、白*永、白*龙等人进行授意、指使(从通话记录推断,白*龙、白*永二人是当天中午13点以后到昆明,期间,马某某并不在昆明),另外三个同案被告人在二审开庭时均当庭承认之前关于马某某在家并给他们授意、指挥的陈述是虚假的。

  那么,认定马某某作为主犯指使白*永、白*龙贩卖运输毒品就缺乏基本的证据,法院不能仅靠三名同案犯漏洞百出的庭前供述作出马某某是主犯的认定。

  其次,30万元毒资的来源并未查明,数量方面也存在疑点(白*琼、白*永、白*龙的陈述存在矛盾,具体是30万还是33万,无法判断),根据现有证据无法认定是被告人马某某出资购买毒品,自然也就不能认定马某某是主犯。

  第三,其他同案犯属于血亲关系,很可能为了使自己和亲人逃避最严厉的惩罚,“舍车保帅”,将责任推给被告人马某某,庭审时,白*永二审当庭已经承认,之前进行了虚假陈述,目的是替白*琼开脱。

  第四,从现有证据来看,白*琼作为主谋的可能性更大。因为,案发前一个月的时间里,白*琼一方面与所谓的上家15912537779手机号码频频通话(10月份53次通话,17次主叫,11月9次,有数次是长时间交谈),同时,与白*龙、白*永两兄弟频繁通话(51次与白*龙通话,47次与白*永通话;根据法庭查明的事实,白*琼与两兄弟并没有进行生意上的合作,也没有什么家庭的变故,没有频繁通话的正常需要),尤其重要的是,这些通话大部分发生在与15912537779号码通话前后。

  相比较而言,马某某与所谓的“上家”通话记录数量要少得多,10月份13次,4次主叫,11月份3次,全部是被叫,马某某与白*永、白*龙之间没有通话记录。根据马某某的陈述,这些通话记录,实际的通话人应当是白*琼!因为白*琼经常使用马某某的手机(夫妻之间互相使用手机是常见的现象)。另外,二审出庭证人的证言也证实,拨打申诉人的电话,接听者经常会是白*琼。

  综上几点,本律师认为,认定马某某指使白*龙、白*永贩卖运输2130克毒品的证据难以形成证据链,证据不足。

  二、在被告人马某某家中查获的700余克甲基苯丙胺,应当认定非法持有,而不是贩卖。

  因为除被告人马某某一人供述之外,并无其他证据证明被查获的毒品是用于贩卖的,被告人马某某又是吸毒人员,对毒品有较大的需求,应当以非法持有毒品定罪量刑。

  三、二审判决遗漏法定从宽和重要酌定从宽量刑情节,属于认定事实不清。

  1.辩护人已经提交被告人马某某二审期间的立功证据材料,二审法院却视而不见。

  在本案二审期间,马某某向昆明市第二看守所提供犯罪线索,经看守所转寻甸县公安局后,根据线索破获两起非法持有枪支案件(立功证明材料已经于二审开庭后2009年3月26日提交法庭),经查证属实,属于刑法第六十八条规定的立功,是法定的从宽情节,二审法院对此却没有认定,甚至没有任何评述。

  2.从本案相关事实来看,不排除诱惑侦查的可能:

  一方面,从《接受刑事案件登记表》中看出,公安机关提前获知线索,内容非常具体:两名、寻甸口音、男子、车牌号云A·11718、大宇车,从玉溪往昆明。这么详细的信息,如何得来?另一方面,为什么侦查部门没有抓捕上线的意图和想法?30万元的毒资到底去了哪里?15912537779手机号码的通话记录为何不进行调取?--只有一种解释:诱惑侦查!

  根据法律规定的《大连会议纪要》、《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》和《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等的相关精神,立功和不排除诱惑侦查可能,均属于可以不判处被告人死刑立即执行的情形,二审法院却遗漏了这两个重要的量刑情节,甚至没有进行任何的,评述属于明显的认定事实不清。

  四、毒品含量鉴定存在重大的缺陷,二审法院没有同意辩护人重新鉴定的申请,程序违法。

  本案中,2130克毒品是由四包毒品组成,没有证据表明这四包中的毒品的纯度是一样的,可能存在很大差别,甚至不排除其中有一两包中的毒品含量很低的情况,正确的鉴定方法应当是每包毒品进行分别进行纯度鉴定,而本案的鉴定结论却是混在一起,只有一个平均含量,这是错误的,应当重新鉴定。二审开庭时,辩护人已经提出重新鉴定申请,并未得到法庭的准许,审判程序违法,可能影响案件的公正审理。

  同时,涉案毒品均为麻古,成分复杂,属于新型毒品,其中甲基苯丙胺的含量只有10%左右,与刑法中规定的高纯度的冰毒相比,社会危害性明显较低,根据罪刑法定的原则,应当酌定从宽处罚。对此,二审判决也没有给予考虑和评述。

  另外,值得一提的是,二审判决书中记载开庭日期与实际不符,存在明显错误。二审判决书第二页记载“本院受理后,依法组成合议庭,于2010年3月8日公开开庭审理了本案。”但是,二审实际开庭的日期却是2010年3月10日,被告人和辩护人并未在2010年3月8日参加开庭。二审判决书中出现如此明显的错误,足以说明二审程序的不严肃、不认真!

  综上所述,本律师认为,二审判决认定事实不清,证据不足,审判程序违法,对被告人马某某量刑过重,应当裁定不予核准,并撤销原判,发回重新审判。

  恳请合议庭采纳!谢谢!

 2010年7月20 日

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胡传高

胡传高