徐州新沂著名刑事辩护律师

      　　【 二审】一、我国刑事二审审理方式的法律规定和实践运行状况

　　所谓审理方式，即审判方式，是指法院审判案件的方法和形式。我国刑事二审审理方式，是指刑事案件经一审判决或裁定后，因被告人提出上诉或检察院提出抗诉而进入二审，第二审法院审理该案件所采用的形式。在刑事二审程序中，审理方式是一个极为重要的问题。审理方式是否恰当，关系到能否充分发挥二审程序的作用；关系到能否及时发现和纠正一审裁判的错误；关系到两审终审制的真假虚实。归根结底，关系到能否准确有效地惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究以及切实履行二审法院的审判监督职责。[1]

　　但是，颇为遗憾的是，我国现行立法对刑事二审审理方式的规定较为有限，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）仅有第187条直接予以规定：“第二审人民法院对于上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”此外，《刑诉法》第195条规定：“第二审人民法院审理上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”1998年，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第253条对《刑诉法》187条作出相应解释：“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”上述法条就构成了我国现行法律对刑事二审审理方式这一重要问题的主要规定，实在是极为简单和模糊，导致了适用中的困惑与混乱，造成了多年来司法实践中以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外的实践操作模式。

　　2006年年底，中国人民大学在全国范围内对刑事二审开庭的情况进行调研，形成的调研报告显示：尽管全国各地无一例外地完成了死刑案件二审一律开庭的任务，但其他二审上诉案件开庭率均低。广东、福建两省，普通刑事二审开庭的比率不超过1%。上诉引起的二审程序的开庭率，在调研的几个法院中只有昆明中院能够基本达到30%以上，其余法院均未超过10%，甚至个别法院连2%的开庭率都达不到。[2]上述调查报告显示的数据应当说基本上反映了现行《刑诉法》实施多年来，全国法院刑事二审开庭的大致状况，即一般而言，刑事二审案件（抗诉案件除外）开庭的较少，低的可以低于10%甚至5%，而较多的则可以达到20%，但上诉案件的开庭率一般不会超过30% 。这和许多文献显示的刑事二审开庭状况相符。[3]因此，目前我国大多数法院刑事二审上诉案件，除死刑立即执行案件外，开庭率普遍低仍是不争的事实。

　　近年来，在一些学者的呼吁和各级法院的努力下，我国司法实践中刑事二审开庭率极低的状况有所改变。1998年下半年，上海市第一中级人民法院提出了所有二审案件全面开庭的工作日标并经过试点，审结的刑事二审案件除了个别非常特殊的情况外，实现了全部开庭审理；后又针对逐年上升的刑事二审案件量，对部分案件事实清楚、证据确实，被告人上诉理由简单的案件试行“简化审”，保持了其刑事二审全部开庭的目标。[4]山西省刑事二审案件的开庭率在2003年已达70%，浙江省刑事二审案件的开庭率在2003年已达50%。[5]2005年，四川省高级人民法院通过召开电视电话会议和颁发文件等形式，要求全省法院大力加强刑事案件二审开庭，并对刑事二审开庭率进行通报，使该省刑事二审开庭率大幅上升。[6]

　　由此可见，虽然实践中大多数法院仍以不开庭审理为刑事二审的主要审理方式，但有的法院已积极进行加强开庭甚至全面开庭审理的摸索并取得了效果。那么，我国刑事二审审理方式究竟该如何改革呢？是应像上海一中院那样一律全面开庭，还是应针对案件的不同而分别对待呢？这就需要我们对开庭与不开庭两种方式的优劣进行深入分析。

　　二、刑事二审开庭与不开庭审理方式之评判

　　从哲学角度而言，一件事物的优劣，不仅要从它本身去探究，而且更要把它与所适用的场合、所要达到的目的及完成的任务等因素联系起来考虑，对于刑事二审审理方式亦应如此评判。据此，笔者从与审理方式效用相关联的四个方面对刑事二审开庭与不开庭方式的利弊进行剖析。

　　（一）从审判公开角度：开庭审理是审判公开的必然要求，不开庭审理本质上有背审判公开

　　公开是公正的基础，因为，正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。正如贝卡里亚所指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[7]要满足审判公开的要求，法院的审判就必须在诉讼各方的同时参与下进行，并面向公众，即以开庭的方式审判案件。即使对依法不公开审理的案件，也应实行开庭审判和公开宣判。

　　在二审不开庭审理的情况下，案件由二审合议庭进行书面审查和单方面调查讯（询）问，控辩双方不能在调查事实和采纳证据时同时到场，这种审查判断式审判，不在当事人及公众的监督之下，不能做到“阳光透明”，本质上违背审判公开，更容易出现“暗箱操作”的情况。同时这种单方、书面、秘密性的审查，不利于被追诉方提出有利于本方的证据和材料，无法完全阐述有利于本方的事实和理由，也就很难对裁判结果施加有效的影响，侵犯了被告人享有的依法要求上级法院进行公开和公正审判的权利。二审法院在不开庭情况下直接下判，虽然表面上是结了案，但即使其裁判结论完全没有错误，社会公众和当事人也易对这种裁判结论的公正性产生不满和怀疑，很难尊重信服。“阳光是最好的防腐剂”，只有通过让人们能看得见、摸得着的公开程序进行审判，才能保证当事人和广大社会公众充分理解二审法院的裁判结果，并充分行使监督权以促使法院不断改进审判工作，进而实现审判公正。

　　（二）从保障辩护权角度：开庭审理符合程序参与原则，有利于实现被告人的辩护权；不开庭审理不能充分保障对被告人的尊重和实现其辩护权

　　程序参与原则作为法治国家对保障诉讼关系人诉讼参与权规定的一种归纳，是程序正义的重要内容，其在刑事审判中则集中体现了对被告人的尊重，有利于其充分行使辩护权并接受判决。正如樊崇义教授认为：“刑事程序的真正价值在于：它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德主体地位。”[8]