行政诉讼弱者新论（发表于《辽宁律师》2005第4辑）
来源：徐州新沂著名刑事辩护律师
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时间：2015-06-15 14:06:20
行政诉讼弱者新论（发表于《辽宁律师》2005第4辑）
●吴京堂
人们通常认为行政诉讼的原告是弱者，这主要是基于行政诉讼被告是强大的政府而言的。而随着非国有制经济组织的日益壮大，在一些个案中强者与弱者的地位也在发生着变化。通过本文所述的案例，大家会对此得出一个新的判断。但是，有些法律层面上的问题还是值得深入探讨的。
合作购买土地起纠纷
大连市房地产开发管理领导小组办公室（简称开发办），是代表市政府对房地产开发行使行政管理职能的专门机构。2003年末，开发办对外发布土地挂牌出让公告，规定土地竞买人为“具有房地产开发资质的企业单位，”地块价格为3500万元人民币。当时的房地产开发市场正逐步走向火热，各家房地产开发商对这块土地都倾心已久。大连清日房地产开发有限公司（简称清日房产）由于资金不充足，便准备与不具备房地产开发资质的大连环宇投资有限公司（简称环宇投资）共同出资合作竞买土地。二单位分别按照50%的比例向开发办交缴了2000万元的竞买保证金。然而，他们没有向开发办交纳共同竞买申请书，在涉及到日后具体地块的划分时二公司又发生了分歧，因此没有达成合作协议。在这期间，环宇投资向开发办申请增加房地产开发经营项目和房地产开发资质。开发办于2003年10月3日批准了其增加房地产开发项目的申请，并受理了其房地产开发资质申请。然后，环宇投资抛开清日房产单独向开发办交纳了竞买申请书，并且又补交了1000万元的竞买保证金。2003年10月6日，开发办开始挂牌竞卖土地，环宇投资以3503万元竞得了该块土地。开发办向其颁发了《中标通知书》。一周后开发办又向其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。
由于环宇投资的背叛，清日房产没有能力单独竞买土地。眼看着要到嘴的一块肥肉被环宇投资一家独吞。清日房产一气之下将环宇投资告上法庭，要求法院判决其享有50%竞买土地的权利。法院经过开庭审理案件认为：由于双方在事前只是有联合购地的意向，没有签订书面合同，也没有向开发办交付共同购地申请，清日房产的证据不充分，判决驳回其起诉。
民事诉讼途径走不通了，清日房产又将目光转向了行政诉讼途径，向大连市政府申请行政复议，要求撤销开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》。复议机关认为本案土地出让程序合法、适用法律正确，决定驳回其复议申请。然而，清日公司又继续不依不饶地向区法院提起了行政诉讼，要求法院撤销《中标通知书》。
政府成为行政诉讼之弱者
其实，清日房产提起行政诉讼的实质目的就是想借开发办之手，逼迫环宇投资将竞买的土地分给他50%，就是纯粹想搅局。出乎人们的意料，区法院竟然判决撤销了开发办为环宇投资颁发的《中标通知书》，并且同时裁定停止对争议土地的任何开发建设活动。而这时距出让土地时间已过去了半年有余。环宇投资已经完成了旧房拆迁、场地平整，开始了基础建设工作，已经投资一个多亿。如果停止土地开发活动每天经济损失将达到数万元。
一审法院判决主要有二点理由：第一、开发办发布的土地出让公告规定竞买人为“具有房地产开发资质的企业。”《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第八条第四款规定“本办法所称竞买人，包括中华人民共和国境内外的企业、组织和个人(挂牌公告有限制的除外)；……”。环宇公司在竞买土地时没有取得“房地产开发资质”，不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律规定。第二、开发办没有在法定举证期限内提交环宇投资的竞买登记手续和《履约保证书》，违反了《大连市国有土地使用权出让招标拍卖挂牌管理试行办法》第三十五条关于挂牌程序的规定。
这正是欲加之罪何患无辞！仅根据以上两点理由便判决撤销政府的国有土地出让行为并停止土地的开发建设，这未免太随意了吧！真是匪夷所思！凭心而论，开发办出让土地过程中，也许有些瑕疵。然而，这些瑕疵是否会影响到国有土地出让具体行政行为的合法性，是否达到了应当撤销具体行政行为的程度，那还需另当别论！
我们所说的“弱者”，是指在有理的情况下应当打赢的官司而未打赢，不应该输的官司却输掉了。本案中代表政府的开发办即沦为了行政诉讼的弱者——不该输的官司却输掉了。
清日房产是否具有原告诉讼主体资格
我们在分析行政诉讼案件时，首先要分析原告的主体是否适格，即原告是否具有行政诉讼的原告资格或身份。在一审开庭时，开发办的律师曾明确提出清日房产不具有原告诉讼主体资格。一审判决认为：第一、清日房产和环宇投资共同按比例向被告开发办交纳了土地竞买保证金，说明开发办也知道原告和环宇投资有共同购地的意思。因此，原告与被诉具体行政行为有利害关系。第二、大连市政府的行政复议决定进一步证明原告和被诉具体行政行为有利害关系。第三、公民、法人和其他组织对事关国家利益的行政行为认为其违法，有可能影响国家利益实现的，有监督的权利。因此，他们都具有行政诉讼原告的主体资格。“认为”是一种主观感受，并不是客观标准。
我们认为，以上三点理由是错误的。并且说他们荒谬也不过分。
1、清日房产在竞卖土地前向开发办交付了部分保证金，并不能证明清日房产与本案具体行政行为有利害关系。
清日房产在竞卖前虽然向开发办交纳了部分竞买保证金，但是其没有在竞买须知规定的截止日2003年10月6日以前，向开发办提交任何联合竞买申请或者单独竞买申请。由此，开发办也就无从知晓清日房产与环宇投资是否具有共同竞买的意思表示。所以，一审判决的此点理由是没有事实根据的。清日房产交纳部分保证金后没有继续交纳全部保证金及递交竞买申请的行为应当视为是一种自动放弃竞买的行为。所以，清日房产不具有竞买申请人的资格，其无权参与竞卖程序，不享有竞买申请人的权利和义务。与本案出让土地行为也不具有利害关系。
《最高法院行政诉讼法解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……。”清日房产提起本案诉讼不符合以上司法解释的规定。由于清日房产不具有竞买申请人的资格，所以其与本案出让土地行为不具有“法律上利害关系”。本案具体行政行为也不涉及对其“公平竞争权”侵害的问题。
2、行政复议决定可以作为提起行政诉讼的前提条件，但是不能成为原告具有原告诉讼主体资格的条件。
行政复议是行政主管机关根据《行政复议法》的规定，对当事人的行政复议申请进行复核监督的行政程序。而行政诉讼则是司法程序。二者的受案范围、立案条件并不相同。法律并没有规定经过行政复议程序处理的案件当事人，就必然取得了提起行政诉讼的原告资格。在行政复议程序中，复议机关驳回了清日房产提出的无理要求。而一审判决却以行政复议的处理结果来认定清日房产与本案具体行政行为有利害关系，这明显是没有法律根据的。
3、判决第三点是对行政诉讼原告主体资格的一种任意扩大解释，违反行政诉讼法。
该点认为：“任何人对违法的行政行为都有监督的权利，都有提起行政诉讼的原告主体资格。”该错误观点是将行政诉讼的原告主体与行政监督权主体混为一谈。任何公民、法人、社会组织都享有行政监督权。但是享有行政监督权并不必然具有提起行政诉讼权。虽然《行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民，法人或者其他组织。……”但是，该条立法只是规定了提起行政诉讼的主观要求，没有规定客观要件，不具有可操作性。并且该法至今已经16年，已经严重滞后于社会发展。对此，《最高法院行政诉讼法解释》第十二条补充规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”该条从客观上补充规定了原告主体资格的审查标准。法院在确认当事人是否具有原告主体资格时，就应当审查这种主观“认为”是否具有客观基础，即是否“与具体行政行为有法律上的利害关系”。如果没有法律上的利害关系，原告主体即不适格，就应驳回原告的起诉。
综上，清日房产因其没有交纳全部竞买保证金和竞买申请，所以其没有取得竞买人资格。开发办在受理竞买及确认中标的过程中不涉及对清日房产公平竞争权利的侵犯，清日房产与本案具体行政行为不具有法律上的利害关系。清日房产不具有原告诉讼主体资格。
分析到此，一审判决的其它错误似乎再没有分析的必要了。因为清日房产作为原告的诉讼主体资格都不存在，法院进行的其它审判内容都已经变得多余。但是，为了让人们更清楚地认识一审法院判决的错误，我们还是再进行以下的分析。
从实体上分析一审法院判决存在的两点错误
（一）法律是否对国有土地使用权受让主体有限制性规定
本案环宇投资在竞买土地时没有取得房地产开发资质，竞买土地成交后第七天，开发办为其颁发了《暂定房地产开发资质》证书。一审法院根据以上事实认为：环宇投资无房地产开发资质购买土地违反了土地出让公告的规定，其不具有竞买人资格，土地出让行为违反法律。以上判决内容是错误的。
1、法律、行政法规对土地使用权受让主体并没有限制性规定
调整国有土地出让方面的上位法是《土地法》和《城市房地产管理法》，这两部法律对国有土地受让人的资格没有限制性规定。下位法应该是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》该条例第三条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土
